Theo khoản 2 Điều 4 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, toà án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng. Khi đó toà lần lượt áp dụng tập quán, rồi tương tự pháp luật, rồi các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ và lẽ công bằng. Thứ tự này khớp với Điều 5 và Điều 6 Bộ luật Dân sự 2015 về áp dụng tập quán và áp dụng tương tự pháp luật.
Đây là một trong những thay đổi tư duy lớn nhất của bộ luật 2015. Trước đó, gặp quan hệ mà luật chưa quy định, toà có thể trả lại đơn với lý do không có căn cứ pháp luật để giải quyết. Bài này giải thích "chưa có điều luật" nghĩa là gì, từng bậc trong thứ tự áp dụng, giới hạn của cơ chế và vì sao các hệ thống pháp luật lớn đều phải giải bài toán khoảng trống pháp luật.
Bài toán cũ của mọi hệ thống luật thành văn
Luật thành văn luôn đi sau đời sống. Người soạn luật không thể dự liệu mọi quan hệ sẽ phát sinh: những hình thức giao dịch mới, tài sản kiểu mới, quan hệ trong cộng đồng có từ lâu nhưng chưa ai viết thành luật. Khi một tranh chấp như vậy đến toà, có hai cách phản ứng: từ chối vì "luật không nói", hoặc vẫn giải quyết bằng một nguồn khác.
Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804 chọn cách thứ hai từ rất sớm: điều 4 của bộ luật đó coi thẩm phán từ chối xét xử với lý do luật im lặng, tối nghĩa hoặc thiếu sót là phạm lỗi từ chối công lý. Bộ luật Dân sự Thuỵ Sĩ năm 1907 đi xa hơn, cho phép thẩm phán, khi không có luật và tập quán, quyết định theo quy tắc mà chính mình sẽ đặt ra nếu là nhà làm luật. Việt Nam năm 2015 chọn một lối trung gian: không cho từ chối, nhưng chỉ định sẵn một danh sách nguồn và thứ tự dùng chúng.
Lý do sâu xa là quyền được toà bảo vệ. Nếu toà được từ chối mỗi khi luật thiếu, người dân có tranh chấp thật sẽ không có nơi nào giải quyết một cách chính thức, và tranh chấp có thể chuyển sang tự xử. Một hệ thống tư pháp đáng tin phải trả lời được mọi tranh chấp thuộc phạm vi của nó, kể cả khi câu trả lời khó.
Thế nào là "chưa có điều luật để áp dụng"
Phải thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự. Bộ luật định nghĩa vụ việc chưa có điều luật để áp dụng là vụ việc thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự, nhưng tại thời điểm phát sinh và thời điểm yêu cầu toà giải quyết thì chưa có điều luật áp dụng. Một yêu cầu nằm ngoài phạm vi dân sự, như đòi toà xử một quan hệ hành chính, không thuộc cơ chế này.
Khác với luật có nhưng khó hiểu. Khi điều luật có nhưng câu chữ chưa rõ, việc của toà là giải thích và áp dụng, với sự hỗ trợ của nghị quyết hướng dẫn và án lệ. Đó không phải là "chưa có điều luật".
Khác với luật có nhưng một bên thấy bất công. Toà không được gạt một điều luật đang có hiệu lực sang bên để áp dụng lẽ công bằng thay thế chỉ vì kết quả không vừa lòng một bên. Lẽ công bằng là nguồn bổ sung khi thiếu luật, không phải quyền sửa luật.
Khác với lĩnh vực hình sự. Cơ chế này chỉ dành cho dân sự. Trong hình sự, nguyên tắc ngược lại: không có luật quy định một hành vi là tội phạm thì không ai bị coi là phạm tội, toà không được áp dụng tương tự để kết tội.
Thứ tự áp dụng khi thiếu điều luật
Bảng dưới sắp các nguồn theo thứ tự mà Bộ luật Dân sự và Bộ luật Tố tụng dân sự đặt ra. Mỗi bậc chỉ được dùng khi bậc trước không giải quyết được.
| Bậc | Nguồn | Điều kiện dùng | Ghi chú |
|---|---|---|---|
| 0 | Thoả thuận của các bên | Có thoả thuận hợp pháp | Luôn được xem trước; các bậc sau chỉ dùng khi không có thoả thuận |
| 1 | Tập quán | Không có thoả thuận, pháp luật không quy định | Tập quán không được trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự |
| 2 | Tương tự pháp luật | Không có tập quán để áp dụng | Dùng quy định điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự |
| 3 | Nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng | Không có quy định tương tự | Nhóm cuối cùng, phạm vi suy luận rộng nhất nên đòi hỏi lập luận chặt nhất |
Thứ tự này phản ánh một logic: càng xuống bậc dưới, phần tự quyết của thẩm phán càng lớn, nên càng phải dè dặt. Tập quán là quy tắc do cộng đồng tự hình thành; tương tự pháp luật vẫn bám vào một điều luật có sẵn; còn nguyên tắc chung và lẽ công bằng đòi thẩm phán tự lập luận gần như từ đầu.
Từng bậc nhìn kỹ hơn
Tập quán. Bộ luật Dân sự hiểu tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của các bên trong một quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc lĩnh vực dân sự. Một thói quen của riêng một gia đình chưa phải tập quán. Ví dụ giả định: các hộ ở một cánh đồng từ lâu chia lượt lấy nước theo thứ tự từ đầu kênh xuống cuối kênh; nếu không có thoả thuận khác và không có quy định cụ thể, tập quán chia lượt đó có thể là căn cứ để toà xác định ai vi phạm. Bên viện dẫn tập quán cần chuẩn bị chứng cứ cho thấy tập quán tồn tại và nội dung của nó, như lời khai của người trong cộng đồng hoặc xác nhận của tổ chức đại diện cộng đồng.
Tương tự pháp luật. Khi không có tập quán, toà tìm một quy định điều chỉnh quan hệ có bản chất gần nhất. Ví dụ giả định: một dạng hợp đồng mới chưa có tên trong Bộ luật Dân sự, nhưng cơ cấu quyền nghĩa vụ gần với hợp đồng dịch vụ; toà có thể vận dụng quy định về hợp đồng dịch vụ cho phần các bên không thoả thuận. Lập luận then chốt là chỉ ra vì sao hai quan hệ giống nhau ở điểm quyết định.
Nguyên tắc cơ bản, án lệ, lẽ công bằng. Nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự gồm bình đẳng, tự do thoả thuận, thiện chí trung thực, không xâm phạm lợi ích người khác, tự chịu trách nhiệm. Án lệ là lập luận, phán quyết trong bản án đã có hiệu lực được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa chọn và công bố. Lẽ công bằng được bộ luật mô tả là lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền, nghĩa vụ của các đương sự.
Một ví dụ giả định đi qua đủ các bậc
Ví dụ giả định: một nhóm người ở một thị trấn ven biển Khánh Hoà cùng góp tiền mua chung một chiếc thuyền nhỏ để chở khách tham quan, chỉ thoả thuận miệng về chia lợi nhuận, không thoả thuận gì về việc một thành viên muốn rút ra giữa chừng. Một người muốn rút và đòi lại phần góp, những người còn lại không đồng ý cách tính. Toà sẽ đi theo trình tự.
Trước hết là thoả thuận: các bên không thoả thuận về việc rút vốn, nên toà xem pháp luật có quy định không. Bộ luật Dân sự có chế định hợp đồng hợp tác và quy định về sở hữu chung, nên trong nhiều trường hợp toà sẽ thấy đã có điều luật để áp dụng, và câu chuyện dừng ở đó; đây cũng là kết quả phổ biến nhất trên thực tế, vì khoảng trống thật sự ít hơn người ta nghĩ.
Giả sử có một điểm cụ thể luật thật sự không nói tới, ví dụ cách định giá phần góp khi con thuyền vừa được sửa lớn. Toà sẽ hỏi trong cộng đồng chủ thuyền ở nơi đó có tập quán tính phần góp khi một người rút ra hay không. Nếu có và chứng minh được, tập quán được dùng. Nếu không có, toà tìm quy định tương tự, chẳng hạn cách luật xử lý việc chia tài sản chung theo phần. Chỉ khi cả hai đều không phù hợp, toà mới dựa vào nguyên tắc thiện chí, bình đẳng và lẽ công bằng để xác định một cách tính hợp lý, và phải giải thích rõ trong bản án.
Những bảo đảm đi kèm để thẩm phán không tuỳ tiện
Trao cho toà quyền giải quyết khi thiếu luật cũng là trao thêm quyền tự quyết. Bộ luật và thực tiễn đặt ra một số bảo đảm để quyền đó không bị dùng tuỳ tiện:
- Viện kiểm sát phải tham gia phiên toà sơ thẩm đối với vụ việc thuộc trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, để kiểm sát cách toà vận dụng.
- Bản án phải nêu rõ toà áp dụng nguồn nào, vì sao các bậc trước không dùng được, và lập luận dẫn tới kết quả; một bản án chỉ ghi "căn cứ lẽ công bằng" mà không giải thích là bản án yếu.
- Đương sự có quyền tranh luận về việc có hay không có điều luật áp dụng, về sự tồn tại và nội dung của tập quán, về độ tương tự của quy định được vận dụng.
- Bản án vẫn chịu sự xem xét của toà cấp trên qua phúc thẩm, giám đốc thẩm như mọi bản án khác.
- Những bản án có lập luận tốt trong vùng luật trống có thể được chọn làm án lệ, từ đó tạo ra hướng xử thống nhất cho các vụ tương tự sau này.
Với người dân, ý nghĩa thực tế là: đừng bỏ cuộc chỉ vì không tìm thấy điều luật nói thẳng về việc của mình. Nhưng cũng cần biết rằng vụ việc thuộc vùng luật trống thường khó dự đoán kết quả hơn, và phần chuẩn bị chứng cứ về tập quán hay về tính tương tự sẽ nặng hơn.
Câu hỏi thường gặp
Trước năm 2016 toà có được từ chối vì chưa có luật không?
Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 không có quy định tương tự khoản 2 Điều 4 của bộ luật 2015, và thực tế từng có trường hợp đơn bị trả lại vì không có căn cứ pháp luật để giải quyết. Bộ luật 2015, cùng với Bộ luật Dân sự 2015, chủ động lấp chỗ hổng đó.
Ai phải chứng minh một tập quán tồn tại?
Về nguyên tắc, bên nào viện dẫn tập quán để bảo vệ yêu cầu của mình thì cần đưa ra tài liệu, chứng cứ về sự tồn tại và nội dung của tập quán. Toà xem xét, có thể lấy thêm ý kiến từ cộng đồng, và quyết định tập quán đó có đủ điều kiện áp dụng hay không.
Án lệ có bắt buộc toà phải theo không?
Toà phải nghiên cứu, áp dụng án lệ trong xét xử để bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau thì được giải quyết như nhau. Nếu không áp dụng án lệ đang có hiệu lực cho một vụ tương tự thì toà phải nêu rõ lý do trong bản án.
Lẽ công bằng có phải là để thẩm phán xử theo cảm tính?
Không. Lẽ công bằng chỉ được dùng ở bậc cuối khi không có luật, tập quán, quy định tương tự, và phải được lập luận rõ ràng trong bản án dựa trên những giá trị được xã hội thừa nhận rộng rãi như nhân đạo, không thiên vị, bình đẳng. Thiếu lập luận là căn cứ để toà cấp trên xem xét lại.
Cơ chế này có dùng được trong vụ án hành chính không?
Khoản 2 Điều 4 là quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự cho vụ việc dân sự. Tố tụng hành chính có quy định riêng, xoay quanh việc xem xét tính hợp pháp của quyết định, hành vi hành chính, nên không áp dụng nguyên văn cơ chế tập quán, tương tự pháp luật như dân sự.
Khi nào thì nên viện dẫn tập quán trong vụ kiện của mình?
Khi hợp đồng hoặc quan hệ của bạn không có thoả thuận về một điểm, pháp luật không quy định, và trong cộng đồng hay ngành nghề của bạn có một cách làm được mọi người thừa nhận lâu nay. Khi đó nên thu thập sớm lời xác nhận, tài liệu cho thấy cách làm đó tồn tại.